פסק-דין בתיק ע"פ 5225/03

השופט א' גרוניס:

1.        המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת מ' נאור) בעבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה ובעבירה של חבלה בכוונה מחמירה. נגזרו עליו 10 שנות מאסר, מהן 7 שנים לריצוי בפועל, וכן הוטל עליו לשלם לאדם שנפגע באותו אירוע פיצוי בסך 50,000 ש"ח. הערעור שבפנינו מופנה הן כנגד ההרשעה והן כנגד גזר הדין.

האישום

2.        המערער והמשיבה אינם חלוקים ביניהם על עובדותיו הכלליות של האירוע נשוא האישום, אלא רק לגבי החלק שנטל בו המערער. ביום 2.12.98 בשעות הבוקר נסע האזרח יהודה אוליבה ברכבו (להלן - הרכב) ביחד עם החייל אסף מיארה, אותו לקח כנוסע נלווה ("טרמפ"), מבית אל לירושלים. באותה שעה התקיימה תהלוכה של סטודנטים פלסטינים באזור צומת איו"ש. בשלב מסוים החלו משתתפי התהלוכה ליידות אבנים אל עבר כלי רכב של יהודים שעברו במקום. כשהתקרב הרכב אל הצומת השליכו עליו המפגינים אבנים ממרחק של מטרים ספורים בעוצמה רבה. חלק מהאבנים פגעו ברכב, ואף באוליבה. אוליבה הצליח להימלט מהרכב, אך מיארה נשאר לכוד במושב שליד הנהג, תוך שהרכב ממשיך בנסיעה איטית. המתפרעים המשיכו ליידות עליו אבנים. לאחר נסיעה של מספר מטרים התנגש הרכב בקיר ונעצר. בעוד מיארה שוכב על רצפת הרכב התנפל עליו ההמון. המתפרעים ניפצו את שמשות הרכב ותקפו את מיארה באגרופים, בבעיטות ובעזרת אבנים. אחד מהם חטף את נשקו האישי. בסופו של דבר ברח מיארה מהמקום. כתוצאה מהאירוע נגרמו לו חבלות בראשו. לטענת המדינה, השתתף המערער באופן אקטיבי, כחלק מן ההמון, במעשי האלימות שהביאו לפציעתו של מיארה.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.        בית משפט קמא קיבל את גרסתה של התביעה והרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו. הנדבך המרכזי בהרשעה היה הודאותיו של המערער בחקירתו במשטרה. המערער תיאר את האירוע נשוא האישום במספר הזדמנויות, במסגרת הודעות שנגבו ממנו לאחר מעצרו. הוא מצטייר מן התיאור כמי שהשתתף ביחד עם האחרים במעשי האלימות שבוצעו. המערער הודה שזרק אבנים על כלי רכב. כאשר סיפר כיצד התנפלו המתפרעים על מיארה והיכו אותו, הוא השתמש בלשון "אנחנו". בכך קשר עצמו במישרין למעשה. בשלבים אחרים של החקירה, כמו גם בעדותו במשפט, כפר המערער בהאשמות נגדו. הוא לא הכחיש בשום שלב כי היה במקום האירוע. במשפט סיפר, כי לא לקח חלק פעיל בהתפרעות וברח מהמקום זמן קצר לאחר שהחלה. המערער טען, כי בחקירה הוא דיבר על ההתפרעות בגוף שלישי, ולא בגוף ראשון כפי שנכתב על ידי חוקר המשטרה שגבה את ההודאה. טענה זו נדחתה על ידי בית משפט קמא. הטעם העיקרי לכך הוא, כי אותו חוקר כלל לא עומת מול הטענה האמורה בחקירתו הנגדית. גרסה אחרת נמסרה על ידי המערער באחת מחקירותיו. המערער נשאל מדוע הודה בעל פה בחקירה קודמת, שלא תועדה, כי יידה אבנים לעבר הרכב בו ישב מיארה. המערער השיב, כי הבין שאם יודה יוכל להשתחרר. בכך למעשה אישר המערער שבמועד מוקדם יותר הודה בביצוע העבירה. ההסבר שניתן באשר לסיבת ההודאה לא קיבל ביטוי במשפט. לא נוהל משפט זוטא.

           יסודות נוספים שביססו את ההרשעה היו צילום של האירוע שהתפרסם בעיתונות, וקלטת וידאו שתיעדה את האירוע. בית המשפט המחוזי קבע, כי ראיות אלה מהוות את ה"דבר מה נוסף" הנדרש לתמיכה באמיתות ההודאות. בתמונה שצולמה בעת ההתפרעות ניתן להבחין במערער בבירור, והוא אף זיהה את עצמו בתמונה בחקירתו. בקלטת נראה המערער בצורה פחות ברורה, אך הוא הודה בחקירה שהוא מופיע גם בה. יצוין כי בעדותו הכחיש המערער שזיהה עצמו בקלטת. בית משפט קמא קבע, כי המערער מופיע בקלטת בשלושה שלבים שונים של האירוע, וכי בכולם הוא ממוקם קרוב למוקד ההתפרעות. בית המשפט הוסיף, כי עובדה זו שוללת את טענתו לפיה ברח מהמקום בתחילת האירוע, ונקלט בעין המצלמה רק משום שנקלע לשם במקרה. כמו כן נאמר, כי אין משמעות משפטית לשאלה מה הייתה פעילותו הפיזית המדויקת של המערער, משהוכח כי נטל חלק בפעולות האלימות של ההמון.

4.        בבואו לגזור את דינו של המערער, התחשב בית משפט קמא בעיקר בחומרת המעשים ובתוצאה הקשה שלהם לגבי מיארה. הנזק העיקרי שנגרם למיארה הוא נפשי, ולפי עדות אימו הוא לא התאושש ממנו עד היום. כמו כן הובא בחשבון העונש שהוטל על נאשם אחר באותה פרשה. גורם שיוחס לו משקל מסוים הוא הזמן הרב - כארבע וחצי שנים - שחלף מהאירוע ועד מתן גזר הדין. נתון נוסף ששיחק לטובת המערער היה העובדה שהוא לא מילא תפקיד דומיננטי באירוע. מאידך, נאמר כי מי שנוטל חלק באירוע רב משתתפים כגון זה נשוא האישום, צריך לדעת כי הוא ייתן את הדין גם על מעשיהם של אחרים, כל עוד לא נטש את זירת האירוע. כן נזקפה לחובת המערער העובדה שהוא לא הודה באשמה ולא הביע חרטה על מעשיו. לאור שיקולים אלו החליט בית המשפט המחוזי להשית על המערער 10 שנות מאסר, מתוכן 7 שנים לריצוי בפועל, והיתרה על תנאי שהמערער לא יעבור עבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה או עבירה של חבלה בכוונה מחמירה בתוך 3 שנים מיום שחרורו. נוסף על כך, הוטל על המערער לפצות את מיארה בסכום של 50,000 ש"ח.

טענות המערער

5.        טענתו הראשונה של המערער ביחס להרשעתו מכוונת כנגד המשקל הרב שניתן להודעותיו במשטרה. לדבריו, יש לייחס משקל מועט להודעות מאחר שהן נגבו בערבית ונרשמו בעברית, שאינה שפת אימו, מבלי שתורגמו לו בטרם חתם עליהן.  יתרה מכך, המערער טוען כי כאשר דיבר בגוף ראשון ("התנפלנו"), היה זה רק משום ששייך עצמו לקבוצה אשר חלק מחבריה ביצעו את הפעולות האמורות. לעומת זאת, לגרסתו, כאשר נשאל לפרטי פרטים, הוא השיב כי המעשים בוצעו על ידי אחרים, וכי הוא באופן אישי לא עשה דבר. מלבד יידוי אבנים בתחילת האירוע, כך לדברי המערער, הוא הכחיש בהודעותיו כל קשר לתקיפה ישירה של הרכב והנוסעים בו. קבוצה נוספת של השגות שמעלה המערער עוסקת במסקנות שהוסקו מן התמונה ומקלטת הוידאו. ראשית, טוען הוא כי התמונה מהעיתון, בה הוא נראה ליד אוליבה הבורח מהרכב, מעידה שכיוון ריצתו הוא מהרכב והלאה. לדבריו, בצילומים המתעדים את תקיפת החייל, שאירעה לאחר מכן, הוא כלל אינו נראה. הדבר מוכיח, אליבא דמערער, כי בעת שהותקף מיארה הוא עצמו כבר לא היה במקום. שנית, גורס המערער כי התמונה מהעיתון מטעה. ההוכחה לכך היא, כי כאשר "מקפיאים" את התמונה בקלטת באותה שנייה ממש, בעת שאוליבה יוצא מן הרכב, המערער לא נראה בקרבת מקום. בהקשר זה קובל המערער על כך שזהות האדם שצילם את הסרט אינה ידועה, ועל כך שלא נמסר איזה ניסיונות נעשו לאתרו. לדברי המערער, מצפייה בקלטת ברור כי היא נערכה וכי קטעים מסוימים נמחקו ממנה, וגם העדים אוליבה ומיארה סיפרו שהיא אינה מתעדת את האירועים במלואם. משלא הוצג הצילום האותנטי, לפי הנטען, הופר כלל "הראייה הטובה ביותר". לטענת המערער, ההקלטה מגמתית, והיא אינה יכולה לתת תמונה מלאה להשתלשלות העניינים אשר מבהירה מה היה חלקו באירוע.

           טענתו האחרונה של המערער כנגד הכרעת הדין הינה, כי ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי אינם מאפשרים להרשיעו בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין) (הסעיף תוקן לאחר האירועים נשוא האישום ומספרו כיום 329(א)(2); בהמשך תהא ההפניה לסעיף לפי מספרו דהיום). המערער גורס, כי לא ניתן לייחס לו את היסוד הנפשי הדרוש לשם הרשעה בעבירה זו. טענתו מסתמכת על הוראת סעיף 34א לחוק העונשין החלה, לדעת המערער, על עניינו. הטעם לכך הינו, כי המערער עצמו לא נטל כל חלק פעיל בתקיפה כנגד מיארה, שבוצעה על ידי אחרים. יסוד נוסף של סעיף 329(א)(2) שלא הוכח, אליבא דמערער, הוא השימוש בנשק מסוכן, שכן אבן אינה נחשבת לנשק. 

6.        לחלופין, מבקש המערער הקלה בעונשו. מתברר כי לאחר האירוע נשוא האישום הוא איבד את אחת מעיניו עת שנפגע מירי במחסום צה"ל. עוד טוען הוא כי לא ניתן המשקל הראוי לחלוף הזמן הרב מאז האירוע. המערער מוסיף ומציין נתונים המפחיתים, לדעתו, מחומרת האירוע. המדובר בעיקר בעובדה כי לא נגרמה לאוליבה ולמיארה פגיעה גופנית לצמיתות, וכי לא הובאה כל ראייה רפואית לגבי הנזק הנפשי שסבל מיארה. גם האירוע עצמו, כך נטען, לא היה כה חמור כפי שהצטייר מדברי בית משפט קמא. התוקפים הניחו למיארה לאחר שלקחו את נשקו, והוא הצליח להיחלץ מהרכב ולהימלט מהמקום במהירות מבלי שאיש רדף אחריו. כמו כן טוען המערער כי עיקרון אחידות הענישה לא נשמר, שכן על נאשמים שהורשעו במקרים אחרים נגזרו עונשים קלים יותר מעונשו שלו. המערער מפנה, בין היתר, לעונש שהוטל על אחר שנטל חלק באותו אירוע ממש, יוסף אבו קמר. נגזרו עליו שמונה וחצי שנות מאסר לריצוי בפועל, עונש חמור רק במעט מעונשו של המערער. המערער טוען, כי לאור השוני המהותי בין מעשיהם, צריכה להיות אבחנה משמעותית יותר ברמת הענישה שלהם. יסוד נוסף שהיה בו כדי להביא להקלה בעונש, אליבא דמערער, הוא העובדה שבית משפט קמא נמנע מלקבוע ממצאים באשר לטיב הפעילות שביצע הוא עצמו, והסתפק בהתייחסות להיותו חלק מן ההמון שביצע את ההתנפלות. לבסוף, גורס המערער כי יש לבטל את רכיב הפיצוי בעונש משלא הובאו ראיות רפואיות לגבי מצבו של מיארה.

הערעור על הכרעת הדין

7.        לאור בחינת טענות המערער, הנני סבור כי אין מקום להתערב בהכרעת הדין של בית משפט קמא. ההרשעה עומדת על בסיס איתן, והוא הודאותיו של המערער. ממספר משפטים שאמר המערער בחקירות שונות משתמע בבירור כי הוא לקח חלק אקטיבי בהתפרעות. יצוין, כי לא הועלתה כל טענה כי ההודאות נגבו מן המערער תוך הפעלת לחץ פיזי או נפשי. המחלוקת נסבה בעיקר על עצם הדברים שנאמרו ועל פרשנותם. אין לקבל את הטענה, כי ההודאה מתייחסת רק לזריקת אבנים בשלב מוקדם של האירוע. בהזדמנות אחת, סיפר המערער שזרק אבנים, אך לא על הצבא. ברי, כי בדיבור "הצבא" אין המערער מתכוון לחייל מיארה. הוא מתייחס לשלב מאוחר יותר של האירוע, בו הגיעו למקום כוחות צה"ל. על כן, משפט זה כשלעצמו אינו מוציאו מגדר המעורבות בתקיפה כנגד מיארה. בהזדמנות אחרת אמר המערער בצורה מפורשת, כי התנפל ביחד עם אחרים על הרכב בו היה מיארה. לא מצאתי ממש בטענה, כי המערער התכוון שרק האחרים ביצעו את המעשים המתוארים. באופן עקרוני, מתקבל על הדעת שאדם יתאר בגוף ראשון את מעשיה של קבוצה עימה הוא נמנה, גם אם הוא באופן אישי לא ביצע אותם. ואולם, אין זה כך בהקשר של חקירה פלילית. המערער ידע בעת שנחקר כי מייחסים לו מעורבות באירוע נשוא האישום, וכי הוא עלול לעמוד לדין בגינו. אין היגיון בטענה שהמערער התנסח כפי שהתנסח, ולו בהיסח הדעת, רק משום שראה עצמו כחלק מקבוצת האנשים שהייתה במקום. הוא בהכרח הבין את משמעות דבריו והניח כי הם קושרים אותו לעבירה, כפי שהם מתפרשים על ידי השומע הסביר. לא ניתן להסביר את השימוש שעשה המערער בגוף ראשון, לשון רבים, זולת אם אכן היה מעורב בעצמו במעשים שהוא מתאר. עוד יוזכר כי כאמור, בחקירה המערער זיהה את עצמו בקלטת הוידאו בשלושה שלבים שונים של האירוע. דבר זה עומד בסתירה לטענתו כי ברח מהמקום מיד לאחר שהחלה ההתפרעות.

8.        אין לייחס משקל רב לעובדה שבשלבים אחרים של החקירה המערער משנה מגרסתו ומרחיק עצמו ממעורבות אישית במעשים. אחד החוקרים העיד, שהמערער נקט דרך של "שני צעדים קדימה ואחד אחורה" לכל אורך חקירתו. כלומר, מדובר בדפוס התנהגות מתמשך של המערער במהלך החקירה. התנהגות זו - הודאה בעובדות מסוימות, חזרה מההודאה וחוזר חלילה - מתגלה לעיתים אצל נחקרים. לא אחת משלבים נחקרים תיאור עובדתי לא נכון לתוך הודאה הנגבית מהם, ואף חוזרים בהם מהודאה שמסרו. הפסיקה הכירה בתופעה זו, וציינה כי אין בכך כדי לגרוע בהכרח ממשקל ההודאה. מסמכותו של בית המשפט לקבל חלקים מההודאה כמהימנים ולדחות חלקים אחרים כבלתי אמינים (ראו ע"פ 403/89 עבדול חי נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4) 610, 620; ד"נ 3081/91 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441, 482; י' קדמי על הראיות (חלק ראשון, תשס"ד) 116-115).

9.        גם העובדה שההודאות נכתבו בעברית, בעוד שהמערער דיבר בערבית, אין בה כדי לסייע לו. חזקה על חוקריו, אשר דיברו עימו בערבית, כי הבינו את דבריו לאשורם ותיעדו אותם כהלכה. אמנם, ראוי הוא כי ההודאה תירשם בשפה שבה היא נגבית. משקלה של הודאה עשוי להיות מושפע מכך שהיא נרשמה שלא בשפה בה היא נגבתה. ואולם, משקל ההודאה אינו פוחת אם בית המשפט מתרשם, כי אין חשש לחוסר דיוק בתרגומה (ראו ע"פ 101/77 רינגלשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1) 623, 625; ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 553; קדמי בספרו הנ"ל, בעמ' 98- 100). במקרה דנא העלה המערער טענה בעלמא בדבר השוני שבין שפת מסירת ההודאה לבין השפה בה נרשמה. הוא לא הניח בסיס של ממש לטענתו כי תרגום ההודאה ותיעודה לא היו מדויקים. יוער, כי כיום מטיל החוק חיוב לתעד חקירה בכתב בלשון בה התנהלה: סעיף 8 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002. החוק אינו חל בענייננו.

10.      התמונה וקלטת הוידאו המתעדות את האירוע נשוא האישום, בהן מופיע המערער, תומכות באמור בהודאתו. ראיות אלה כשלעצמן אינן יכולות להוות הוכחה חותכת לאשמת המערער. ואולם, למרות חוסר הבהירות לגבי פרטים מסוימים הקשורים  בקלטת, יש בראיות האמורות כדי ליתן תמיכה חיצונית לאמיתות ההודאה. בכך מתמלאת דרישת ה"דבר מה נוסף" (ראו ע"פ 2109/96 אל עביד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 673, 714). הצילומים מראים, כי המערער נמצא בקרבה ממשית למקום האירוע כחלק מן הקבוצה שהשליכה אבנים על הרכב ותקפה את מיארה.

11.      המערער הואשם בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין. הגדרת העבירה בסעיף קטן א' כוללת מעשים שונים הנעשים בכוונה, בין היתר, להטיל באדם נכות או מום או לגרום לו חבלה חמורה. המעשה המיוחס למערער, כאמור בסעיף קטן א(2), הוא ניסיון "לפגוע באדם בקליע, בסכין או בנשק מסוכן או פוגעני אחר". ייחודה של הוראה זו בכך שעוסקת היא בניסיון, בניגוד לסעיף קטן א(1) המדבר על פציעה של אדם או גרימה של חבלה חמורה לו. משמע, העבירה המיוחסת למערער אינה כוללת בגדר יסודותיה פגיעה באדם, אלא די בניסיון לפגוע. בענייננו נמצא, כזכור, כי המערער אכן השליך אבנים אל הרכב ונוסעיו. טענתו של המערער היא, כי לא ניתן להרשיעו בעבירה לפי סעיף 329(א)(2) משום שהוא עצמו לא השליך אבנים ולא פגע באוליבה או במיארה, ולכן אין לייחס לו את מעשיהם וכוונותיהם של המתפרעים האחרים. משנמצא כי המערער עצמו השליך אבנים אין לנו צורך להידרש לטענתו זו, שהרי די בניסיון על מנת שתושלם העבירה.